мы себя понимаем, вполне могут быть двумя совершенно разными вещами, и они могут отличаться от того, как нас видят, а то, как нас видят, может меняться в зависимости от культурного контекста, включая медицинскую среду, классные комнаты, улицы и бары.
В этой части решения, однако, формулировка Суда ясно показывает, что пол человека может меняться, и что дискриминация, которая ссылается на это изменение, сама по себе является дискриминацией по половому признаку. Суд также фактически утверждает, что пол не может быть определен исключительно в терминах пола, присвоенного при рождении, что пол - это процесс, характеризующийся возможными изменениями. В следующем отрывке ясно говорится, что пол, присвоенный или определенный при рождении, не является полным определением пола, поскольку человек может изменить эту идентификацию:
Возьмем работодателя, уволившего трансгендера, который при рождении был идентифицирован как мужчина, но теперь идентифицирует себя как женщина. Если работодатель оставляет на работе идентичного сотрудника, который при рождении был идентифицирован как женщина, он намеренно наказывает человека, идентифицированного как мужчина при рождении, за черты или действия, которые он терпит в сотруднике, идентифицированном как женщина при рождении. И снова пол сотрудника играет несомненную и недопустимую роль в решении об увольнении.
В этом отрывке суд ясно дает понять, что для трансгендеров могут существовать два момента идентификации: первый связан с тем, как пол человека определяется при рождении, а второй - с тем, как пол принимается в качестве самоидентификации с течением времени. Важно, что и то, и другое считается частью "пола", даже, можно сказать, в равной степени частью "пола". Другими словами, пол не определяется окончательно или бесповоротно при рождении. В решении большинства это выражено следующим образом:
Дискриминируя трансгендеров, работодатель неизбежно дискриминирует людей с одним полом, определенным при рождении, и другим сегодня. Как ни крути, работодатель намеренно отказывает соискателям в приеме на работу отчасти из-за пола пострадавшего человека, даже если он никогда не узнает пол соискателя. 9
Здесь суд исходит из того, что пол, присвоенный при рождении, "идентификация" пола младенца, проведенная медицинскими или юридическими органами, не всегда совпадает с полом, с которым человек активно идентифицирует себя во времени. В противовес пунктуальному и вневременному представлению о "сексе", суд просит нас рассматривать эту категорию в течение жизненной траектории. Кажется, что у "пола" есть временная жизнь, в которой он может меняться. В начале жизни происходит идентификация пола, обязательно с помощью других людей. Затем формируется самоидентификация, которая может продолжать, оспаривать или отменять первоначальную идентификацию. Когда мы пытаемся определить, что такое пол, нам приходится ставить вопрос в рамках времени и как минимум с двух разных точек зрения: как тело идентифицируется с помощью имеющихся категорий при рождении и как тот, кому они присвоены, идентифицирует себя в рамках этих категорий (или, я бы добавил, вне их, очень возможно, с помощью новых номенклатур, оспаривающих обыденный язык).
С одной стороны, суд, кажется, ясно дает понять, что нам не нужно раз и навсегда определять пол человека, подвергающегося дискриминации, или даже понимать социальные идентичности, в рамках которых он сознательно живет. Мы должны лишь учитывать очевидную и предосудительную роль "пола" в решениях о найме и увольнении. С другой стороны, суд выдвигает второстепенную теорию пола, которая является предварительным условием для любого дальнейшего исследования: при рассмотрении вопроса о поле необходимо сначала выяснить, как человек идентифицируется (и, возможно, кем) при рождении, и как он идентифицирует себя со временем. Таким образом, возникает разрыв между тем, как человек изначально идентифицируется определенным образом, и тем, как он со временем идентифицируется по-другому. Этот разрыв является конституирующей характеристикой становления гендера.
Эта временная траектория жизни справедлива не только для транссексуалов, но и, возможно, для того, что мы можем назвать "формированием пола" в более широком смысле. Ведь нет никакой гарантии, что категория, прописанная в юридических формах при рождении, останется той, которая сохранится во времени, или что ожидания, заложенные в эту интерпелляцию, будут реализованы. То, что между этими двумя категориями может образоваться разрыв, означает, что нет никаких гарантий того, что первое назначение останется непрерывным во времени, и это проблема всей гендерной жизни. Присвоение пола - это не столько пунктуальный акт, сколько социальная история, которая может воспроизводиться, а может и не воспроизводиться самоидентичным образом в течение времени. И когда с кем-то обращаются дискриминационным образом, потому что пол, присвоенный при рождении, не соответствует полу, с которым он идентифицирует себя в настоящем, это тоже половая дискриминация. Разрыв между двумя присвоениями не уважается, не признается как разрыв, который знаменует собой формирование пола как такового. Или так это вижу я. Суд не столь амбициозен, но все же он ставит под сомнение редуктивные биологические концепции пола, подобные той, которую предложил Трамп, давая понять, что пол нельзя определять исключительно по гениталиям или простым языком.
Верховный суд не придерживается теоретической схемы, которая позволила бы отнести "гомосексуальность" и "трансгендерность" к "дискриминации по половому признаку", но указывает, что дискриминация первых двух может происходить только через ссылку на пол. В решении ставится вопрос не о том, как действует обычный язык в таких вопросах, а о том, как должен действовать юридический язык. Суд утверждал, что "дискриминируя трансгендеров, работодатель неизбежно дискриминирует людей с одним полом, определенным при рождении, и другим сегодня". Как ни крути, работодатель намеренно отказывает соискателям в приеме на работу отчасти из-за пола затронутых лиц, даже если он никогда не узнает пол соискателя"
Попытка Трампа определить пол на основе биологии и анатомии была отвергнута и редакцией журнала Nature, чье заявление, опубликованное 30 октября 2018 года, ясно показало, что предложенное Трампом определение не имеет под собой никакой научной основы. Они назвали предложенное им определение
ужасная идея, от которой следует отказаться. Она не имеет под собой никакой научной основы и сведет на нет десятилетия прогресса в понимании пола - классификации, основанной на внутренних и внешних телесных характеристиках, - и гендера - социальной конструкции, связанной с биологическими различиями, но также укорененной в культуре, общественных нормах и индивидуальном поведении. Хуже того, он подорвет усилия по снижению дискриминации в отношении трансгендеров и тех, кто не вписывается в бинарные категории "мужчина" или "женщина".
Логично спросить, почему судьи Робертс и Горсуч могут выступать за распространение защиты от дискриминации по половому признаку на геев, лесбиянок и транссексуалов , даже если они голосовали за лишение женщин и беременных права на аборт, когда Суд отменил решение "Роу против Уэйда". В первом случае речь идет о равном обращении, а во втором - о правах на частную жизнь и заинтересованности государства в ограничении репродуктивных свобод, которые ранее
