Как и можно было предположить, попытки учредить независимое судопроизводство делались Петром и особенно Екатериной, но и тот и другая столкнулись с непреодолимыми трудностями, не последней из которых было отсутствие свода законов. Единственный имевшийся свод законов (Уложение 1649 г.) стал малоприменимым в послепетровскую эпоху, да и в любом случае в нем было мало указаний на то, как быть с тяжбами между подданными. Даже если бы судье XVIII века вдруг пришла охота сыскать закон, относящийся в лежащему перед ним делу, он бы его не откопал. Так продолжалось до царствования Николая I, когда правительство наконец опубликовало собрание законов, начиная с 1649 г., за которым последовало издание нового Свода. Однако, поскольку судебная процедура оставалась традиционной, россияне избегали тяжбы, как чумы. До реформы 1864 г. правительство не возбуждало уголовных дел, за исключением тех случаев, когда затрагивались его собственные интересы; судебное разбирательство по уголовным и всем гражданским делам происходило по ходатайству пострадавшего и обыкновенно уподоблялось торгам, на которых верх одерживал тот, кто предлагал всемогущему секретарю суда большую мзду. Все это имело крайне пагубное воздействие на весь строй русской жизни. Модная теория, происходившая от Маркса, утверждает, что суды и законы создаются для того, чтобы служить интересам правящего класса. Однако исторический опыт показывает, что дело обстоит как раз наоборот. Чтобы поставить на своем, стоящие у власти не нуждаются в судах и законах; в них нуждаются бедные и слабые. Тому, кто сомневается в истинности этого положения, достаточно будет сравнить общее положение низших классов и их чувство уверенности в себе в районах со слабо развитой традицией судопроизводства, например, в Юго-Восточной Азии, и там, где эта традиция имеет прочные корни, к примеру, в Западной Европе и в США.
До 1860-х годов русская юриспруденция даже не проводила различия между законами, указами и административными распоряжениями, которые после утверждения их монархом почитались с равным благоговением и в 1830 г. были внесены недрогнувшей рукой в Полное Собрание Законов в хронологическом порядке. К высочайшему повелению о новом порядке престолонаследия или об освобождении дворян от обязательной государственной службы относились с формально юридической точки зрения так же, как к указу о строительстве нового завода или об удовлетворении прошения какого-нибудь отставного губернского чиновника. Вообще говоря, большая часть основополагающих законов, определяющих [государственное устройство в России и статус ее граждан, не была объявлена сколько-нибудь официально. К их [числу относились: прикрепление крестьян к земле и горожан к городам (т. е. крепостное право), положение о том, что обладание землей должно сопровождаться государственной службой, учреждение опричнины, подвластность крестьян своему помещику, автоматическое продвижение чиновников по службе по праву старшинства, основание первого централизованного полицейского органа Преображенского приказа и введение ограничений, связанных с местом жительства для евреев (черта оседлости). Другие законы вводились как бы походя. Например, юридическое обоснование самодержавной власти российских правителей было сформулировано случайной фразой из Военного Устава Петра, тогда как до 1845 года законы о преследовании политических преступников практически не были определены юридически. Следствием такого неуважения к юридической процедуре явилось непонимание того, что право подразделяется на государственное, гражданское и уголовное, в то время как на Западе это различие проводилось, начиная со Средних веков. Неумение различить между типами юридических актов, равно как и между областями права, только усугубляло неразбериху, царившую в русской юриспруденции до 1860-х годов. Хуже того, до этого времени законы не нуждались в обнародовании для того, чтобы войти в силу; часто они вводились в секретных документах и были известны лишь чиновникам, отвечавшим за их проведение. Эта практика пережила реформу 1864 г… Как будет указано ниже, Министерство внутренних дел в 1870-80 гг. нередко объявляло меры, затрагивающие жизнь всего населения, в своих секретных циркулярах, многие из которых не опубликованы и по сей день.
Неразвитость юридической традиции и судебной системы, разумеется, давала большие преимущества бюрократическому аппарату. Некоторые консервативные русские юристы даже доказывали вполне серьезно необходимость того, чтобы юстиция и администрация были тесно сплетены между собой. Среди них был уважаемый специалист по государственному праву профессор H. М. Коркунов, разработавший теорию русской юриспруденции, согласно которой основной функцией законов страны является не столько отправление правосудия, сколько поддержание порядка. [Н. М. Коркунов, Русское государственное право, СПб., 1909, I, стр. 215-22]. Данный взгляд на судопроизводство был выражен в несколько грубоватой форме (но зато и честнее) графом Бенкендорфом, начальником тайной полиции при Николае I. Однажды, когда А. А. Дельвиг пришел к нему с жалобой на незаконные придирки цензоров, Бенкендорф в сердцах отрезал: «Законы пишутся для подчиненных, а не для начальства!»
До Николая I политические преследования в России носили неупорядоченный характер. Преображенский приказ Петра Великого обозначил важный шаг в направлении профессионализации политической полиции, однако выстроенный им полицейский аппарат был упразднен при Петре III и Екатерине, когда было запрещено выступать с обвинениями типа «слово и дело». Хотя Екатерина II и Александр I не чужды были того, чтобы время от времени ставить вольнодумцев на место, они не были особыми поклонниками полицейской слежки. Министерство Полиции, учрежденное в 1811 г., было ликвидировано восемью годами позже. Со второй половины XVIII века в России существовала сельская и городская управа, но не было особого органа для выявления политической оппозиции типа тех, что имелись в ту пору во многих странах европейского континента. Не было и цензурного кодекса. За исключением ряда довольно общих и вполне устаревших положений. Уложения 1649 г. и кое-каких постановлений Петра Великого, отсутствовали конкретные законодательные акты, направленные против подрыва государственных устоев. До начала XIX века любительских методов борьбы с политической оппозицией было вполне довольно, однако они стали негодны в эпоху Реставрации, когда более развитые формы вольнодумства вошли в моду в Европе, неотъемлемой частью которой Россия стала вследствие своего участия в кампаниях 1813–1815 гг.
Негодность внутренних оборонительных линий России стала очевидной в связи с восстанием декабристов. В перевороте было замешано более сотни дворян, часть которых принадлежала к числу виднейших семейств государства. Это обстоятельство само по себе исключало возможность тихо разрешить дело административными мерами, какие обычно применялись против непокорных простолюдинов. Помимо этой технической сложности, восстание заставило серьезно задуматься о проблеме безопасности государства: как случилось, что представители класса, которому корона даровала такие невероятные привилегии, пошли на нее с оружием в руках? И как получилось, что никто не заметил, как они вошли в заговор?
В 1826 г. Николай назначил Верховную Следственную Комиссию для расследования причин восстания и вынесения рекомендаций о наказании виновных. Задача перед Комиссией стояла необыкновенно трудная, поскольку в России того времени не было не только уголовного кодекса, но и точного юридического определения преступления против государства. Всякий, кто потрудится заглянуть в текст окончательных рекомендаций Комиссии, обнаружит там в качестве юридического основания приговоров, вынесенных декабристам, загадочную формулировку, «по первым двум пунктам». Речь шла о мелком указе Петра 1 от 25 января 1715 г. (Э 2877 в Полном Собрании Законов), согласно первым двум пунктам которого подданные обязывались доносить властям о действиях, наносящих вред государственным интересам, и в особенности о подстрекательстве к бунту. Такое скудное юридическое основание было подведено под судебное преследование против декабристов. «По первым двум пунктам» полагалась смертная казнь. Однако, признавая неравнозначность содеянного обвиняемыми, Комиссия разделила их на девять категорий, положив для каждой особенное наказание, от отдачи в солдаты до смертной казни через четвертование.
