народа его завоевания. Если в этой стране когда-нибудь произойдёт переворот, можно быть практически уверенным, что заговорщики будут ссылаться на Конституцию и обвинять законную власть в её нарушениях [65].
Разумеется, описываемый сценарий является не единственно возможным. Возможен и иной исторический антураж – например, когда Конституция вырвана из рук ослабевшего тирана «лучшими людьми государства» [66] – или «вооружённым народом» [67]. Или, наоборот, – когда Конституция октроирована монархом, пользовавшимся народной любовью. Есть и много других вариантов, но составляющие сюжета – экстремальные исторические обстоятельства, сопровождающиеся переломом от «плохого» к «хорошему», авторитет конституционалистов, значимость общественного консенсуса – остаются неизменными.
Чтобы оценить их значимость, рассмотрим иную ситуацию. Допустим, Конституция была принята накануне чёрной полосы в жизни народа – разрухи, голода, национального унижения. Конституцию составили и приняли случайные или откровенно непопулярные люди, и подписал глава государства, который в дальнейшем полностью потерял всякое уважение – как масс, так и элиты. Народ вообще не спросили – или обстоятельства спроса (скажем, результаты референдума) вызывают большие сомнения… Понятно, что подобная Конституция не будет столь же уважаема, как в первом случае, даже если тексты обеих Конституций идентичны [68].
Заметим, мы ещё ровным счётом ничего не сказали о содержательной стороне конституционных документов. Хотя читателю, наверное, понятно, что Конституция, принятая при самых драматически выигрышных исторических обстоятельствах, но не содержащая важных для граждан положений (или содержащая нечто неприемлемое для них), будет изменена, с почтительными оговорками или без таковых, рано или поздно, но будет.
Однако прежде чем коснуться содержательной части, рассмотрим вопрос, откуда это содержание вообще берётся. Законы не являются плодом чистой фантазии законотворцев, во всяком случае – хорошие законы. Относительно конституционных норм это особенно верно. Так вот – откуда берутся те представления, которые находят своё выражение в хороших законах?
Исторический опыт как основание норм
В большинстве сочинений, посвящённых конституционному праву [69], мы находим следующее подразделение источников права: существующие законы разного уровня (начиная от международных договоров и соглашений и кончая актами местного самоуправления), решения законодательной, исполнительной [70] и судебной власти [71], «обычное право», и, наконец, естественное право, то есть принципы, следующие из самой природы человека [72]. Список кажется полным и даже избыточным. Однако в нём не упомянуты два обстоятельства, которые по своей значимости не уступают всем вышеперечисленным.
Первое – это влияние чужих конституционных законов. То, что составители конституций охотно списывают друг у друга – отнюдь не секрет. Особенно это касается составителей конституций государств-неудачников, не способных обеспечить на своей территории элементарный порядок, или, наоборот, пребывающих под властью какого-нибудь диктатора [73].
Второе обстоятельство, напротив, отличает конституции государств удачных. У них имеется источник правовых норм, который всегда под рукой, общедоступен и легитимен, можно сказать, по определению.
Я имею в виду исторический опыт. То есть – совокупность конкретных исторических обстоятельств, оказывающих непосредственное (или опосредованное культурой) влияние на общественные представления о праве и справедливости.
Возможно, читатель скажет, что я ломлюсь в открытые ворота: ну, конечно же, исторический опыт оказывает влияние на общественную мораль, та – на обычаи, обычаи кодифицируются и влияют на законодательство, и, в конце концов, дело доходит до их закрепления на конституционном уровне… Нет, я не имел в виду этот долгий, унылый путь. Речь идёт именно и прежде всего о непосредственном влиянии, на уровне «историческое событие или обстоятельство» – «законодательная норма».
Но сначала – несколько слов о том, что такое «историческое событие».
Лев Гумилёв как-то заметил, что «положительные» события – рост, увеличение богатства и так далее – воспринимаются массовым сознанием как «естественные» и в этом смысле лишены статуса событий; настоящим «событием» обычно становится какое-нибудь бедствие: война, мор, голод. С этим можно поспорить, так как «позитивные события» тоже случаются и воспринимаются именно как события. Однако позитивными они обычно становятся на фоне негатива – например, получение какого-то блага после его длительной и ощутимой нехватки [74]. Упоминавшиеся выше «перемены к лучшему» – хороший тому пример. Но подавляющее большинство исторических событий всё же подчиняются «правилу Гумилёва»: если почитать любую летопись, хронику или учебник истории, мы обнаружим прежде всего череду бедствий.
Стоит отметить, что то же самое правило работает и для описания длительных процессов. Например, когда мы пишем о каком-то времени – особенно о том, в которое живём сами – то первым делом нам приходят на ум не светлые, а тёмные его стороны. Бедность, политическая несвобода, творимые властью несправедливости по отношению к тем или иным людям и прочие «неустройства» – вот что окрашивает время в его цвет. Во всяком случае – в глазах самих живущих в этом времени [75].
Разумеется, эти свойства исторической памяти модифицируются культурой, которая является одновременно и хранителем, и цензором исторической памяти народа, – и к тому же сама подвержена вмешательству извне, например, политическому. Однако полностью вытравить и извратить историческую память какого-либо народа сложно, и особенно – по части негативного исторического опыта. Летопись бед и страданий, перенесённых народом, является основой национального самосознания.
Теперь вопрос – какое всё это имеет отношение к конституционным нормам? Самое непосредственное.
Как известно, законы не могут принудить людей жить счастливо. Однако они могут запретить некоторые вещи, ведущие к несчастью – особенно если это несчастье уже имело место и люди убедились, что его можно было предотвратить какими-то мерами. В принципе, таким образом созданы все законы, уставы, инструкции и так далее. Однако существует разница в масштабах. Предупреждение мелких неприятностей – масштаб инструкции или устава [76], крупных проблем – масштаб законодательной инициативы. Проблемы какого масштаба достойны конституционного закрепления?
Ответ понятен: исторического. Конституция должна преграждать путь к возникновению глобальных проблем или масштабных несчастий, прежде всего – уже имевших место в прошлом данной страны и данного народа. Принцип, по которому составляются по-настоящему удачные Конституции, укладывается в два слова: больше никогда.
Стоит также отметить, что источником большинства народных бед обычно является государственная власть. Поэтому хорошая конституция пишется так, чтобы в первую очередь защитить граждан от несчастий, причиняемых государством. Ранние теоретики конституционализма говорили об этом открыто. Так, знаменитое определение аббата Сийеса [77] гласит: Конституция есть закон, установленный самой нацией и предназначенный для защиты государства от злоупотреблений власти. В том же духе высказывались и другие ранние теоретики конституционализма. Но, разумеется, сводить всё к этой единственной теме не следует – как бы нам не казалось, что ничего ужаснее начальства в природе не существует.
Теперь перейдём к
