речь идет о психологических и даже физических признаках, в исторической же школе дух народа это гораздо большее и более сложное. Дух народа это не рационализируемая, т. е. не формулируемая тезисно, проявляющаяся в основных аспектах жизни народа и общая для всех его поколений идея. Главное: дух народа это идея. И еще одна напрашивающаяся и правильная аналогия: воля народа у Руссо. Относиться, впрочем, к этой аналогии следует с осторожностью, ни в коем случае не сводя к отождествлению, поскольку концептуально историческая школа и руссоизм несопоставимы; однако проводить связь, в рамках курса, самой сутью которого является генезис и связи идей — совершенно необходимо.
Дух народа это не народ (как и общая воля). Народ это конкретные люди, например, принимающие решение на голосовании. В соответствии с чем в таких случаях говорится прямо — народ избрал, народ принял решение. Для того, чтобы увидеть разницу и понять, что такое дух народа, представим, что по поводу решения, принятого, допустим, современными гражданами России, мы задаем вопрос — а что сказал бы Лев Толстой? Или Александр Невский? Когда мы ставим такой вопрос, апеллируя к исторически значимым представителям народа, мы не голосование проводим, но полагаем некую общую, присущую народу во всей его истории идею. Эта идея и есть дух народа. Рационально эту идею вычислить невозможно, но в то же время ее невозможно отрицать, а самое главное — в целом всегда можно оценить отношение к ней какого-либо факта. Именно так она и работает: как проявление в конкретных вещах, фактах, во всех сторонах жизни, включая, причем в первую очередь — право. Источником права в исторической школе является не разум и не государство, но только дух народа.
Дух народа это не рациональный тезис. Контекстом этой позиции является романтическое движение (о котором шла речь), сутью которого является постулат ограниченности разума и направленность на внерациональное постижение мира. Дух народа нельзя выстроить и строго вывести в исторических, правоведческих или иных научных рамках. Именно поэтому в исторической школе подразумевается, что невозможно выстроить не только универсальную (общечеловеческую), но и вообще рациональную теорию и систему права. Сущность права лишь указывается, более-менее близко к действительности, но рационально никогда раскрывается до конца, познается только собственно исторически — в действии, в жизни народа. Это не общие слова и популистский лозунг, это конкретная задача, причем не конечная, а постоянная, образующая предмет работы для настоящих государственных деятелей, политиков, юристов: видеть, угадывать дух народа и воплощать в конкретных правовых и политических решениях.
Лекция 11. Позитивистская концепция права
11.1. Классический юридический позитивизм Дж. Остина.
11.2. Теория действительности права К. Бергбома.
11.3. «Социальный дарвинизм» Г. Спенсера.
Позитивистская концепция или юридический позитивизм — вторая концепция, возникающая в качестве альтернативы естественно-правовой. С одной стороны она похожа на историческую как брат-близнец, с другой стороны — существенно, даже принципиально отличается от нее. На базе той же общей исторической предпосылки, о которой шла речь в предыдущей теме, позитивизм представляет собой более жесткий и прямой, так сказать, без метафизических изысков, вариант отрицания естественного права.
Так же, как в исторической школе, в позитивизме отрицается существование естественного права. Но делается это на основе совершенно других идей и рассуждений. Позитивизм отрицает естественное право просто потому, что естественное право это идея, т. е. сущность, а не конкретность. Что это означает? Дело в том, что юридический позитивизм базируется на философском позитивизме, вне рамок которого понять позитивистскую концепцию права по-настоящему нельзя.
Философский позитивизм, в чем сам термин «позитивизм» (от «положительного» в смысле прибавляющего, полезного) следует переводить как прагматизм — это отказ от всех трансцендентальных (предельно абстрактных) предметов в философии, которые образуют в ней саму ее предметную область, начиная с Платона, основателя классической философии. К этим предметам относятся, прежде всего, сущее, основа сущего и сущность (т. е. идея). Эти предметы изгоняются позитивизмом, и все знания о них объявляются ложными. Подлинными в философии, точнее, в науке в целом, с которой на уровне методологии отождествляется понимаемая таким образом философия, являются такие знания, которые ведут к «положительному», т. е. полезному (прибавляющему, дающему прибыль) результату — техническому, экономическому и т. д. А философии при этом выделена роль общенаучной методологии — таков ее статус в позитивизме.
Позитивизм не случайно возникает в середине 19 в. Это и есть ни что иное как настоящая, базирующаяся на философии и ее авторитете прагматическая идейно-ценностная система капиталистической цивилизации Нового времени — ее собственная картина мира. Позитивизм и победил, будучи идейной матрицей победившей новой цивилизации, постепенно искоренив философскую проблематику в генезисе философии, а также в университетах. В 90 % современных учебников по философии, где говорится, что есть отдельные науки, а есть философия, которая является как бы объединением наук, «все в целом» — дается именно позитивизм, а не философия в ее классическом и, прежде всего, платоновском понимании.
Позитивизм это антиплатонизм, антиидеализм в философии. Это, на самом деле, парадоксальная позиция, если пытаться понимать ее в рамках философского генезиса. По сути, это антифилософия, отрицание философии. И вот, изнутри этой позиции, охватившей университетскую науку в целом с середины 19 в., и следует понимать отрицание естественного права в юридическом позитивизме. Все это, как мы видим, весьма глубоко: историческая смена цивилизаций — отрицание философии — отрицание естественного права. Именно в этой цепочке надо понимать природу юридического позитивизма, изнутри которой он объясняется, в конечном счете, просто — раз нет сущностей, то нет и сущности права.
Историческая школа, тоже отрицающая естественное право, на самом деле гораздо ближе к естественно-правовой концепции и не настолько ей альтернативна, как позитивизм, потому что в ней право есть идея — так же как и в естественно-правовой концепции. Историческая школа в своей основе это идеализм. А вот позитивизм и есть настоящая, не на уровне правовых идей, а на уровне философии, прямая и радикальная альтернатива естественному праву, отрицающая саму его методологию, которой изначально, с Аристотеля, был философский идеализм.
11.1. Классический юридический позитивизм Дж. Остина
Позитивистская концепция возникает в Англии (опять же, неслучайно) в учении профессора юриспруденции Джона Остина (середина 19 в.). Остин отталкивается от классического деления права на естественное и волеустановленное, в рамках чего утверждается, что естественного права нет, и существует только позитивное (волеустановленное) право, источником которого является только суверен (государство) — вот суть правового позитивизма. Т. е. право это только установленное государством или, что то же самое, позитивное право (отсюда термин «позитивизм» обретает смысл указания на установленность (positivus — установленный), дополнительно к философскому позитивизму как прагматизму), а
