Судья, выносящий решение по делу, исходит из собственного понимания права. К такому пониманию судья приходит, учитывая применимые статуты, если таковые имеются, и прецеденты, содержащиеся в сборниках судебных решений… В ходе рассмотрения дела судья иногда может, в очевидных интересах правосудия, усовершенствовать общее право, хотя, как правило, он делает это “лишь интерстициально”… Это значит, что он не только должен действовать в рамках доктрины прецедента, но и что такое нововведение следует рассматривать как усовершенствование (обычно очень незначительное) известного принципа, которое может стать гармоничной частью общего права. В рамках процесса, который [Фредерик Уильям] Мейтленд сравнивал с нервущейся сетью, а я сравниваю с мозаикой, общее право непрерывно дорабатывается… а доктрина прецедента, “цемент правового принципа”, обеспечивает общему праву необходимую стабильность{113}.
Мне кажется ценным этот взгляд на общее право как на систему подлинно эволюционную[14]. Именно это, а не некое функциональное различие в отношении к инвесторам или кредиторам, дало английскому общему праву и родственным системам преимущество применительно к экономике.
Верховенство права и его враги
Так было раньше. А что происходит сейчас? Как обстоит дело с верховенством права в странах Запада, особенно англоязычных, сегодня? Я укажу четыре угрожающих ему обстоятельства.
Во-первых, следует задать вопрос: насколько сильно стремление к национальной безопасности повредило нашим правам и свободам? На самом деле этот процесс начался с принятием в Великобритании закона “О защите королевства” (1914). Начавшиеся после 11 сентября 2001 года споры о бессрочном задержании лиц, подозреваемых в терроризме, отнюдь не новы. Сейчас, как и прежде, приходится выбирать между хабеас корпус и сотнями трупов.
Вторая угроза очевидна: это вторжение в правовую систему Великобритании европейского права и, в частности, далеко идущие последствия инкорпорации в английское законодательство положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950). Ползучее “офранцуживание” общего права стало своего рода местью Наполеона.
Третья угроза – растущая сложность и запутанность статутного права. Проблему по обе стороны Атлантики усугубляет навязчивое стремление политического класса к всеобъемлющему законодательному регулированию. Я согласен с Филипом К. Говардом в том, что нам нужна “генеральная уборка” устаревшего законодательства и последовательное упоминание в новых актах о “сроках годности” закона{114}. Следует также убедить законодателей в том, что их роль вовсе не в том, чтобы разработать для экономики “руководство по эксплуатации”, которое не упускает буквально ничего, вплоть до пренебрежимо малого риска нашему здоровью и безопасности{115}.
Четвертая угроза (особенно заметная в США) – растущие издержки права (cost of law). Я не имею в виду те 94,5 млрд долларов, которые американское федеральное правительство ежегодно тратит на законотворчество, толкование законов и обеспечение правопорядка{116}. Я не имею в виду и стремительно растущую цену лоббизма. Сами “взносы” примерно 13 тыс. лоббистам от бизнесменов, стремящихся защитить себя или навредить конкурентам, не так уж высоки: 3,3 млрд долларов{117}. По-настоящему тревожат последствия их деятельности: примерно в 1,75 трлн долларов в год (по оценкам Управления по делам малого бизнеса США) бизнесу дополнительно обходится нормативно-правовое соответствие{118}. Прибавим 865 млрд долларов издержек, проистекающих из американской системы деликтных обязательств. Она предоставляет сторонам процесса гораздо более широкие, нежели в Англии, возможности путем подачи гражданского иска требовать (если не идет речь о нарушении условий договора) возмещения вреда, причиненного умышленно, по неосторожности или в случаях, когда законом предусмотрена объективная ответственность. Согласно докладу Тихоокеанского института (Pacific Research Institute) “…И правосудие для удачливых”, объем деликтных обязательств “эквивалентен 8-процентному налогу на потребление или 13-процентному налогу на заработную плату”{119}. Прямые издержки от ежедневной подачи 7,8 тыс. новых исков превышают 2,2 % ВВП США (2003), то есть они вдвое выше, чем в любой из экономически развитых стран (кроме Италии){120}. Можно, конечно, спорить о цифрах, и заинтересованные стороны подвергают их сомнению{121}. Но мой собственный опыт показывает, что открытие бизнеса в Новой Англии требует значительно более активного участия юристов и обходится гораздо дороже, чем в старой.
